Art. 340b Abs. 3 OR; Realerfüllung des Konkurrenzverbots durch vorsorgliches Verbot der konkurrenzierenden Tätigkeit.
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Der Beklagte stand seit 15. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin. Zunächst war er als Associate Product Manager tätig, zuletzt als International Product Manager. Der Einzelarbeitsvertrag vom 26./29. Februar 2008 enthält ein Konkurrenzverbot mit besonderer schriftlicher Realerfüllungsabrede i.S.v. Art. 340b Abs. 3 OR. Am 23. Januar 2012 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis per 31. Januar 2012. Am 24. Januar 2012 bestätigte die Klägerin die Kündigung, hielt fest, dass das Arbeitsverhältnis per 30. April 2012 ende, und stellte den Beklagten per sofort frei. In der Folge stellte die Klägerin der Vorinstanz ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen bzw. um Erlass eines vorsorglichen Verbots der konkurrenzierenden Tätigkeit an den Beklagten. Gegen den abweisenden Entscheid der Vorinstanz erhob die Klägerin Berufung ans Obergericht.
Aus den Erwägungen:
10.6.1. Der Arbeitsvertrag enthält eine formgültig abgeschlossene Realerfüllungsvereinbarung im Sinne von Art. 340b Abs. 3 OR.
Die Realerfüllung ist grundsätzlich nur in Ausnahmefällen zu gewähren. Die verletzten bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers müssen die Beseitigung der Konkurrenztätigkeit rechtfertigen. Vorausgesetzt ist hierfür einerseits eine Gefährdung Verletzung erheblicher Interessen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber muss besonders gewichtige Gründe dafür haben, die Einhaltung des Verbots zu verlangen. Gemeint ist damit in der Regel vorbehältlich des Vorliegens besonderer immaterieller Interessen der hypothetische Schaden, der aufgrund der Verletzung droht. Zu verlangen ist zumindest, dass dieser deutlich grösser ist als die vereinbarte Konventionalstrafe und eine konkrete Wahrscheinlichkeit des Eintritts dieses Schadens besteht. Die Realerfüllung darf indes nicht auf eigentliche Notfälle beschränkt davon abhängig gemacht werden, dass der vom Arbeitgeber glaubhaft gemachte Schaden dessen Unternehmen existenziell bedroht. Daher darf die Realerfüllung auch Grossbetrieben Konzerngesellschaften nicht von vornherein verwehrt werden (BGE 131 III 473 = Pra 2006 Nr. 32 E. 3.2; LGVE 1990 I Nr. 16; Portmann, Basler Komm., 5. Aufl., Art. 340b OR N 6; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Art. 340b OR N 8, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Christoph Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Bern 2001, S. 119 ff.). Vorausgesetzt ist andererseits ein besonders treuwidriges Verhalten des Arbeitnehmers. Darunter fallen nach Lehre und Rechtsprechung etwa die Nutzung von Mitteln des alten Arbeitgebers, eine Vereinbarung, wonach sich der Arbeitnehmer die Konventionalstrafe vom neuen Arbeitgeber bezahlen lässt, ganz allgemein ein Verhalten des Arbeitnehmers, das jegliche Bereitschaft, sich an das vereinbarte Verbot zu halten, vermissen lässt (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 340b OR N 8, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Neeracher, a.a.O., S. 120 f.).
Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei Art. 340b Abs. 3 OR dem Gericht einen weiten Ermessenspielraum einräumt. Wenn es, wie hier, um die vorsorgliche Realerfüllung geht, kommt der Interessenabwägung im Rahmen der Nachteilsprognose besondere Bedeutung zu. Je einschneidender die vorsorgliche Massnahme den Arbeitnehmer treffen kann, desto höhere Anforderungen sind an die Glaubhaftmachung, an die Prognose über den Ausgang der Streitigkeit in der Hauptsache und an die Würdigung der Nachteile, die für die Parteien durch die Massnahme entstehen können, zu stellen. Je eher somit die vorsorglichen Massnahmen geeignet sind, die Lage des Arbeitnehmers zu beeinträchtigen, umso grösser müssen die Nachteile des Arbeitgebers und die Erfolgschancen der Hauptsache sein.
10.6.2. Der Beklagte hat sich im Zusammenarbeitsvertrag vom 17./23. Januar 2012 von der X. AG nicht nur die Bezahlung der Konventionalstrafe, sondern auch die unlimitierte Übernahme sämtlicher möglicher Kostenfolgen zusichern lassen. Er hat sich, offenkundig im Bewusstsein, dass eine Realerfüllungsabrede besteht und er ein bestehendes Konkurrenzverbot verletzt, für den Fall abgesichert, dass die Klägerin die Realerfüllung durchsetzen würde und könnte. Damit hat er ein Verhalten an den Tag gelegt, das jegliche Bereitschaft vermissen lässt, sich an das vereinbarte Verbot zu halten. Bereits dies erscheint als besonders treuwidrig im dargelegten Sinne. Darüber hinaus sind sowohl der Beklagte als auch seine neue Arbeitgeberin offensichtlich davon ausgegangen haben zumindest damit gerechnet, dass die Klägerin ein Realerfüllungsrecht hat und dieses durchsetzen wird und kann. Angesichts des grob erscheinenden Vertragsbruchs durch den Beklagten sind die Anforderungen an das Arbeitgeberinteresse nicht hoch anzusetzen.
Der Beklagte hat sodann im Fall der Gewährung der Realerfüllung für die Dauer der einjährigen Sperrfrist ab 1. Mai 2012 keinerlei finanzielle Einbussen zu gewärtigen und überdies die Gewähr, dass er nach Ablauf der Sperrfrist die Stelle zu den gleichen Konditionen für mindestens drei Jahre antreten kann. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von den üblicherweise zu beurteilenden Fällen betreffend vorsorgliche Arbeitsverbote und den üblicherweise mit einem solchen Verbot verbundenen gravierenden negativen Folgen für den Arbeitnehmer.
Da atypischerweise weder die Realerfüllung selbst noch deren vorsorgliche Anordnung den Beklagten einschneidend treffen können, sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beklagten keine erhöhten Anforderungen an das Arbeitgeberinteresse und an dessen Glaubhaftmachung zu stellen. Dass der hypothetische Schaden, der der Klägerin droht, deutlich grösser ist als die vereinbarte Konventionalstrafe von Fr. 50'000.-- und bei Aufnahme der geplanten konkurrenzierenden Tätigkeit des Beklagten eine konkrete Wahrscheinlichkeit des Eintritts dieses Schadens besteht, ist hinreichend glaubhaft gemacht. Ein besonders krass treuwidriges Verhalten des Arbeitnehmers, welches hier in Frage steht, könnte die Realerfüllung im Übrigen sogar in einem Fall rechtfertigen, in welchem das Schadenspotenzial allein diese noch nicht nahe gelegt hätte (Roger Rudolph, Die Realexekution von arbeitsrechtlichen Konkurrenzverboten, in: TREX 6/03 S. 326 f.). Auch die Erfolgschancen der Hauptsache sind hinreichend glaubhaft gemacht. Die Klage erscheint klar als begründet.
1. Abteilung, 25. April 2012 (1B 12 9)
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